BANQUES D’AFFAIRES ET ENTREPRENEURS : ATTENTION A LA REDACTION DU CONTRAT DE MANDAT
La figure mythique et prestigieuse de la banque d’affaires* s’impose dès la génèse d’un projet d’acquisition ou d’investissement dans une entreprise, ou en miroir de cession ou de levée de fonds (ce qu’on appelle les « opérations de haut de bilan »).
Comme pour tout autre prestataire, le recours à une banque d’affaires suppose d’être encadré par le biais d’un contrat de mandat ou d’une lettre de mission.
Ainsi, la première étape d’une opération de haut de bilan est souvent la contractualisation avec la banque d’affaires.
Sauf lorsqu’il s’agit d’établissement anciens et réputés, dont les contrats et les bonnes pratiques sont d’ores et déjà rodés, cette première étape de la contractualisation peut s’avérer semée d’embuches pour les banques d’affaires.
A l’inverse, du côté des opérationnels, à ce stade très prématuré où le projet visé par l’entrepreneur ou le dirigeant d’entreprise est encore très hypothétique, la contractualisation des relations avec la banque d’affaires n’est pas toujours identifiée comme stratégique.
Pourtant, les clauses mal ficelées d’un contrat signé à la va-vite sur un coin de table peuvent avoir des conséquences majeures et désastreuses, pour l’une aussi bien que pour l’autre des parties.
Il est donc essentiel de mettre en place des garde-fous pour garantir un accord équilibré et juste pour chacune des parties.
*la notion de banque d’affaires utilisée pour plus de facilité ici, regroupe en réalité l’ensemble de ce qu’on appelle les intermédiaires, conseils en haut de bilan et leveurs de fonds
I. Identifier les parties au contrat de mandat
Cela semble aller sans le dire, et pourtant la toute première étape d’un contrat conclu par une banque d’affaires avant de commencer ses diligences consiste à identifier clairement ses contractants.
Plus précisément, lorsqu’elle contractualise avec une société, il est vital pour la banque d’affaires que sa lettre de mission soit contresignée à la fois par la société et par ses actionnaires, (ou à minima par ses actionnaires majoritaires).
Pourquoi ?
Il n’est pas rare que l’opération initiale visée par les clients d’une banque d’affaires (par exemple une simple recherche d’investissement en capital) se transforme au cours de la relation contractuelle (par exemple en cession de l’intégralité des actions de la société).
Or, lorsque l’opération initiale est ainsi transformée, se transforme également l’identité des clients de la banque d’affaires.
Ainsi, le client d’une banque d’affaires mandatée pour un simple investissement en capital sera naturellement la société, il est dans son intérêt de trouver un financement supplémentaire à ses activités.
En revanche, la cession de l’intégralité des actions d’une société, n’entre plus dans l’intérêt social de la société mais bénéficie cette fois à ses actionnaires, qui percevront le prix d’acquisition de leurs titres.
Ainsi, techniquement, un contrat signé entre une banque d’affaires et une société cible, n’engage que la société et n’emporte aucun engagement contractuel pour ses actionnaires, si l’opération envisagée d’investissement se transforme en cession de l’intégralité de ses titres.
Il est hélas trop tard, lorsqu’un potentiel investisseur déniché par la banque d’affaires se transforme en potentiel acquéreur de faire contresigner aux actionnaires majoritaires de la société cible la lettre de mission initiale de la banque d’affaires.
Dans cette hypothèse, la seule personne qui se trouve engagée envers la banque d’affaires est la société cible, qui ne sera pas en mesure de verser 1 centime des honoraires de la banque d’affaires, dans la mesure où cela serait contraire à son intérêt social.
Pour se prémunir de cette possibilité, le remède est simple : il est essentiel pour la banque d’affaires de faire signer ses contrats, quel que soit le projet envisagé, à la fois par la société cible et par ses actionnaires majoritaires.
II. Identifier précisément les missions à effectuer par la banque d’affaires
1ere phase : l’analyse des potentiels acquéreurs ou investisseurs
A l’instar de tout autre contrat, celui conclu avec une banque d’affaires est d’autant plus sécurisé juridiquement qu’il identifie précisément les missions effectuées.
En général, les missions des banques d’affaires sont de trois sortes :
- Une première phase d’analyse et l’identification de potentiels acquéreurs ou investisseurs, puis
- Une deuxième phase de prise de contact avec ces potentiels acquéreurs et investisseurs et enfin,
- Une troisième phase d’assistance de la société dans les négociations à mener.
Ces missions doivent être détaillées autant que possible dans le contrat signé entre les parties.
Pourquoi ?
Comme dans tout contrat, l’implicite n’a pas sa place dans les relations contractuelles. La preuve d’un manquement ou au contraire de l’exécution contractuelle ne peut se faire que sur la base d’engagements contractuels clairs.
Par exemple :
Lors de la première phase d’analyse potentiels acquéreurs ou investisseurs, la lettre de mission peut prévoir :
- La rencontre avec l’équipe de fondateurs / managers de la société ;
- le rendu d’un rapport ou d’une synthèse permettant l’identification de ces besoins en financement et la structuration de l’opération souhaitée.
Les avantages :
- La valeur ajoutée de la banque d’affaires est plus perceptible pour son client, qui constate de façon concrète le travail effectué par la banque d’affaires ;
- Les parties se sont mises d’accord dès l’origine sur les prestations à réaliser : pas de mauvaises surprises en cours de contrat.
2e phase : la prise de contact
Côté entrepreneurs, la 2e phase d’intervention de la banque d’affaires qui consiste à prendre contact avec des potentiels acquéreurs ou investisseurs est la plus importante et celle qui présente plus de valeur ajoutée.
C’est également celle qui suscite le plus de contentieux.
Pourquoi ?
- L’activité de banque d’affaires suppose souvent une certaine opacité.
On s’en doute, si la banque d’affaires dévoilait dès l’entrée en relations contractuelles l’intégralité de ses relations et contacts d’affaires, elle y perdrait beaucoup de son attractivité.
La valeur de la banque d’affaires réside essentiellement dans sa capacité à contacter des personnes que la société ou ses entrepreneurs ne connaissent pas ou ne connaissent pas assez pour les contacter directement.
- La prise de contact avec un potentiel investisseur / acquéreur est souvent (mais attention pas toujours, notamment en présence d’une clause d’exclusivité) l’acte générateur de la rémunération de la banque d’affaires.
C’est donc loin d’être un sujet neutre, ni pour la banque d’affaires, ni pour son client.
Il est donc important de soigner particulièrement la rédaction et la précision des stipulations contractuelles sur ce point.
Comment ?
- En assurant à l’entrepreneur un maximum de visibilité sur la partie des prestations de la banque d’affaires qu’il valorise le plus.
- Le contrat doit prévoir une obligation de rendre compte des diligences effectuées, par exemple par le biais de comptes-rendus adressés à échéances régulières à l’entrepreneur.
- En définissant au mieux et dès l’origine la mission exacte de la banque d’affaires et en particulier l’identité des investisseurs / acquéreurs à contacter :
- Par exemple en identifiant, dès l’origine, et le plus précisément possible le « profil type » du contact à cibler ;
- Par exemple en identifiant par la négation : il est fréquent que les entrepreneurs puissent lister l’ensemble des personnes avec lesquelles ils sont d’ores et déjà en contact, et qui n’entreront pas dans le spectre de la mission de la banque d’affaires.
- En définissant au mieux ce qui caractérise une « prise de contact » :
- Le contrat peut par exemple prévoir que les potentiels contacts approchés par la banque d’affaires devront signer un accord de confidentialité
L’avantage : la signature d’un accord de confidentialité permet d’éviter tout débat sur l’origine du contact approché, notamment dans le cas où le contrat conclu avec la banque d’affaires ne comporte pas de clause d’exclusivité.
3e phase : l’assistance dans le cadre des négociations
La 3e phase d’intervention de la banque d’affaires consiste en l’assistance de l’entrepreneur ou de la société au stade des négociations de la lettre d’intention et plus tard de la documentation contractuelle.
Les entrepreneurs pourraient être tentés d’accorder moins d’importance à cette phase de négociations, où la banque d’affaires a finalement déjà accompli l’essentiel de sa mission.
Néanmoins et lorsqu’elle est prévue au contrat, la phase de négociations doit préciser un certain nombre de points :
- Tout d’abord, la grande question : à quoi s’engage la banque d’affaires précisément au stade des négociations : assister aux calls, aux rendez-vous, servir d’intermédiaire, préparer la valorisation financière ?
- Ensuite, et ce point est essentiel pour préserver à la fois les intérêts de la banque d’affaires et celle de son client, le contrat doit être clair sur un aspect : la valorisation finale retenue et la rédaction de la documentation ne relèvent pas de la responsabilité de la banque d’affaires
Autrement dit, le client doit toujours se faire assister par ailleurs par un expert-comptable, commissaire aux comptes et un cabinet d’avocats.
Pourquoi ?
En théorie, la banque d’affaires comme le vendeur ou la société cible ont des intérêts alignés et gagnent tous à ce que la valorisation de la société concernée soit la plus haute possible :
- En cas de vente : l’entrepreneur maximise ainsi son prix de cession ;
- En cas d’augmentation de capital : la société et ses actionnaires s’assurent que le montant de l’investissement donne lieu à une dilution minimale de ses actionnaires existants ;
- Dans tous les cas de figure, la banque d’affaires maximise sa rémunération [le plus souvent calculée à partir d’un % de l’opération réalisée].
Néanmoins, la jonction des intérêts s’arrête exactement ici.
Pour la société cible et les entrepreneurs en effet, les négociations devront prendre en compte bien d’autres facteurs que le simple prix de l’action, tels que :
- Les garanties donnée par les actionnaires,
- les obligations s’imposant à des fondateurs sortants (en termes de non-concurrence, ou d’accompagnement pour la transition de la gouvernance),
- les accords annexes portant sur des aspects de gouvernance etc.
Or, tous ces points sont parfaitement indifférents à la banque d’affaires.
Par ailleurs, et c’est le point critique, il est extrêmement fréquent que la partie la plus importante de la rémunération de la banque d’affaires repose sur un success fee [la banque d’affaires n’est rémunérée que si l’opération va à son terme].
La conséquence ?
La banque d’affaires, au contraire de la société ou des entrepreneurs, a toujours intérêt à ce que l’opération se fasse, même à une valeur dégradée.
Afin de préserver les intérêts et de protéger la responsabilité de tous, il est donc toujours préférable de préciser au sein de la lettre de mission de la banque d’affaires que la valorisation finale retenue et la rédaction de la documentation ne relèvent pas de sa responsabilité et seront confiés à d’autres intervenants.
III. La rémunération au success fee
La rémunération de la banque d’affaires est évidemment l’une des clauses les plus importantes du contrat conclu avec une banque d’affaires.
A cet égard, la plupart des banques d’affaires prévoient que le montant de leurs honoraires ne sera dû qu’à l’issue de leur mission (c’est ce qu’on appelle le « success fee »).
A première vue, il s’agit d’un arrangement win – win pour la banque d’affaires et l’entrepreneur.
La banque d’affaires attend la clôture de l’opération visée pour se faire rémunérer (souvent au % de l’opération) au moment où les entrepreneurs ou la société perçoivent les fonds leur permettant de régler l’intermédiaire.
- Pour la société ou les entrepreneurs, c’est la certitude de ne rien débourser tant que l’opération n’est pas réalisée.
- Pour la banque d’affaires, c’est la possibilité de fixer une rémunération in fine qui dépasse les possibilités actuelles de financement par ses clients (en contrepartie toutefois d’une prise de risque si l’opération n’est pas réalisée).
Néanmoins cette configuration appelle plusieurs points de vigilance.
Sur la précarité de la trésorerie de la banque d’affaires, tout au long des relations contractuelles :
Si aucune autre rémunération que le success fee n’est prévue pour la banque d’affaires, celle-ci se trouve en complète relation de dépendance vis-à-vis de la réussite de l’opération, qui peut dépendre du seul bon vouloir de son client.
- Les banques d’affaires préfèrent donc parfois opter pour un retainer fee en cas d’échec de l’opération, particulièrement lorsque la mission de la banque d’affaires s’est éternisée.
Ces retainer fees restent cependant relativement faibles pour ne pas décourager leurs clients, ce qui constitue une protection parfois dérisoire de la banque d’affaires
Sur le désalignement des intérêts :
La subordination entière de la rémunération de la banque d’affaires à la réalisation de l’opération permet également de faire craindre un désalignement des intérêts entre la société cliente (qui peut estimer qu’un projet n’est finalement plus adapté, ou que la valorisation retenue ne lui convient pas) et la banque d’affaires (pour qui toute opération qui ne va pas à son terme est un manque à gagner potentiellement majeur).
IV. La rémunération : Combien ?
Le calcul de la rémunération de la banque d’affaires se fait souvent à l’aide d’un % du montant de l’opération, ce qui a le mérite d’aligner les intérêts de tous vers une maximisation de la valorisation de la société.
Néanmoins, bien d’autres éléments doivent être discutés que le seul montant du %, permettant de calculer la rémunération.
Qu’est-ce qui déclenche la rémunération de la banque d’affaires ?
Ainsi que vu ci-dessus, l’opération pour laquelle le client fait appel à une banque d’affaires peut changer au cours des relations contractuelles : un investissement peut ainsi se transformer en cession voire en fusion de deux entités …
Pour la banque d’affaires, il est essentiel que toute opération (quel que soit la forme finale envisagée) donne bien lieu au paiement de sa rémunération.
Il est donc important d’identifier clairement mais très largement toutes les opérations pouvant donner lieu au déclenchement de sa rémunération.
A titre d’illustration, il n’est pas suffisant que le contrat d’une banque d’affaires indique que la cession des titres d’une société donnera lieu à rémunération. Il faut également indiquer :
- Que la rémunération sera due même si tous les titres ne sont pas cédés [par exemple parce que les fondateurs conservent un certain % de la société] ;
- Que la rémunération sera due même si certains titres ne sont pas vendus mais apportés à l’acquéreur (les fondateurs étant alors payés non pas en cash, mais en titres de l’acquéreur)
- Que la rémunération sera due même si seuls les actifs principaux de la société (par exemple le fonds de commerce) sont cédés et non les titres de la société.
Il convient donc pour la banque d’affaires de couvrir dès la conclusion du contrat avec son client toutes les hypothèses possibles de débouclement des opérations projetées pour s’assurer de sa rémunération.
Sur quelle assiette se calcule la rémunération de la banque d’affaires ?
Exemple :
Si la lettre de mission d’une banque d’affaires, mandatée pour la cession d’une entreprise, prévoit sans plus de précision que la rémunération de la banque d’affaires sera de 3 % de la valeur d’entreprise retenue dans l’opération visée :
- Si l’opération est une cession de 100 % des titres de la société pour 1.000.000 euros avec un prix intégralement versé à l’entrepreneur, la rémunération de la banque d’affaires sera de 30.000 euros.
L’entrepreneur de son côté reçoit in fine 970.000 euros.
Il a bien réglé 3% de la somme qu’il a perçue à sa banque d’affaires.
- Si l’opération est une cession à 50% et un apport de 20 % des titres à l’acquéreur, et que l’entrepreneur cédant garde quant à lui 30 % de la société, pour une même valorisation de la société à 1.000.000 euros, la rémunération de la banque d’affaires est toujours de 30.000 euros
L’entrepreneur perçoit 500.000 euros en cash et reçoit 200.000 euros en titres de l’acquéreur
Autrement dit, une fois la banque d’affaires réglée, l’entrepreneur ne reçoit in fine que 470.000 euros.
En réalité, dans cette hypothèse, la banque d’affaires a perçu une commission de 6 % de la somme réellement perçue par l’entrepreneur.
Attention donc au calcul de l’assiette de la rémunération de la banque d’affaires, surtout lorsque son assiette n’est pas le prix perçu en numéraire (en cash) mais, de façon plus avantageuse pour la banque d’affaires, la valeur d’entreprise.
V. La clause de mariage forcée, s’engager avec lucidité
La généralisation de la clause du success fee [qui prévoit que la banque d’affaires ne sera réglée qu’à l’issue de l’opération visée] a également des conséquences sur les modalités de résiliation du contrat.
Il serait trop facile en effet pour une société ayant fait appel à une banque d’affaires de résilier le contrat conclu juste avant de signer les premiers engagements contractuels avec ses futurs investisseurs et acquéreurs, pour ne jamais avoir à régler leurs honoraires.
Cela est d’autant plus facile qu’une fois un acquéreur ou investisseur identifié, les négociations peuvent s’éterniser.
Pour se prémunir de cette situation, la plupart des contrats de banque d’affaires prévoit une clause de droit de suite.
Que prévoit le droit de suite ?
Même après la résiliation du contrat, si les entrepreneurs ou la société mènent une des opérations qui étaient visées dans le contrat de la banque d’affaires avec un contact présenté par la banque d’affaires : une rémunération sera due à la banque d’affaires.
Combien de temps ?
Naturellement ces clauses sont limitées dans le temps, mais il est courant de prévoir des droits de suite d’une durée pouvant aller jusqu’à 2 ans.
Or, ce délai peut s’avérer extrêmement long, par exemple pour une start-up ayant besoin de se faire financer rapidement.
Qu’est-ce que ça couvre ?
Gare aux rédactions mal ficelées des droits de suite, qui engendrent les contentieux en créant une incertitude sur leur application.
Outre sa durée et la rémunération associées, une clause de droit de suite doit impérativement fixer de manière claire les opérations couvertes par le droit de suite :
- Sont à bannir les rédactions trop larges prévoyant que sont couvertes par le droit de suite toute opération avec un investisseur ou acquéreur « approché » par la banque d’affaires :
- Cette formulation trop imprécise donne lieu à interprétation et donc à contentieux ;
- Par ailleurs, il suffit que la banque d’affaires ait ratissé très large dans les personnes « approchées » (par exemple par l’envoi d’emails de masse) pour que ces clauses empêchent de fait les sociétés ou entrepreneurs de réaliser toute opération de financement pendant un délai de 2 ans suivant la fin du contrat sans verser une rémunération à leur ancienne banque d’affaires.
Cette clause peut alors s’avérer diabolique pour la société, qui se trouve tenue vis-à-vis de sa banque d’affaires par un engagement imprécis, à l’issue de la résiliation de sa lettre de mission quelle qu’en soit la raison et parfois pour une durée de nature à mettre en péril son activité, en l’absence de financement.
- Il est préférable de prévoir que les opérations concernées par le droit de suite sont celles réalisés auprès d’un investisseur ou acquéreur dont on peut objectivement assurer qu’il a été approché par la banque d’affaires : par exemple, parce que la banque d’affaires lui a fait signer un accord de confidentialité
En synthèse
Le scénario de films parfait, à savoir le déclenchement de la vente ou de l’investissement sur un seul coup de fil passé par la banque d’affaires existe dans la vie réelle, mais il est rare.
Dès lors, il est préférable dès le départ de négocier un contrat équilibré et bien ficelé.
On évitera ainsi des crispations et des déconvenues tant du côté des banques d’affaires que de leurs clients.
Frédéric Lerner |
Louise Colchen
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